电子竞技游戏网络直播着作权问题研究
栏目:理论文章 发布时间:2017-06-28
内容摘要:电子竞技游戏行业的高速发展提供了大量优质的直播,直接驱动了电竞游戏直播市场的高速发展。由于立法的滞后性和电子竞技游戏作为着作权客体的复杂性,电竞游戏直播在发展过程中遇到了严重的法律保护困境。

 内容摘要:电子竞技游戏行业的高速发展提供了大量优质的直播,直接驱动了电竞游戏直播市场的高速发展。由于立法的滞后性和电子竞技游戏作为着作权客体的复杂性,电竞游戏直播在发展过程中遇到了严重的法律保护困境。电子竞技游戏网络直播由电子竞技游戏作品本身和直播者(玩家)在操作过程中临时形成的画面组成。游戏作品本身,是开发者的独创性表达,游戏开发者对其现有着作权,应属受计算机软件与汇编作品的保护范围。但对于直播者在直播过程中形成的游戏画面,则不能简单定性,应根据不同的直播行为具体分析直播者是否具有独创性,享有着作权。另外,电子竞技游戏网络直播中的直播者的游戏行为,多数是对战策略与技术的展示,而并非单纯的展示固有的游戏画面,欣赏其美感。并且,这对于整个游戏市场的影响微乎其微。因此,直播电子竞技游戏的行为可以纳入着作权法规定的合理使用的保护范围。

    关键词:电子竞技游戏 直播画面 合理使用 立法完善

 

 

 

 

一、引言

近年来,电子竞技游戏网络直播成为热度较高的关键词。2016年电子竞技产业更是得到了国家颁布的新政策和各类商业资本支持,取得突飞猛进的发展。据最近发布的《2016中国游戏产业报告》称,“国内电竞游戏市场实际销售收入已达504.6亿元,占游戏市场销售总额的30.5%,其中电子竞技用户达1.24亿人、总产值269.1亿元”。在电子竞技游戏如此利好的形势下,游戏网络直播也与之跟进,各大直播电子竞技游戏的诸如斗鱼、虎牙、熊猫等直播平台等坐拥千万用户群体。电子竞技游戏直播是直播者将游戏画面和操作画面通过互联网同步传播给观众并配以解说,使观众了解直播者的操作过程和对战策略,并通过弹幕(观众反馈的文字)与观众进行互动的一种新型网络信息传播方式。“电子竞技游戏直播满足了直播者展示游戏技术的需求,观众也从中学习到了对战经验同时体验到了‘观战’的乐趣,因此风靡一时”。[[1]]电子竞技游戏网络直播虽然发展迅速,但却遇到法律保护的困境。由于立法的滞后性目前并没有法定作品类型与之匹配,学界对其性质存在较大争议。正如有学者所言“在这一产业背景下,深入讨论与游戏有关的着作权问题,不仅有实践意义,也具有重要的理论价值。网络游戏作品很特别,对现有着作权法的作品分类、“表达形式”范围的界定、独创性的认定、合理使用分析等基本规则提出了挑战。”[[2]]

    二、电子竞技游戏网络直播构成合理使用

    目前电子竞技游戏网络直播的运行模式大多是主播与直播平台签订合约,平台通过人流量赚取利润,直播者从平台获取报酬,观众也会在平台充值向直播者赠与虚拟礼物。传统观点认为合理使用本身须非商业性的,换言之,商业使用行为不构成合理使用。但笔者认为,这是由于立法的滞后性所造成的,某个法律概念法律特性往往是对当时社会经济情况的反应。随着运营模式的发展和新兴产业的出现,对某些概念的理解,应有所突破。电子竞技游戏网络直播究竟是侵权行为还是合理使用,不能单从是否具有商业性角度认定。我国《着作权法》规定了十二项合理使用的具体类型,[[3]]并没有规定游戏作品的合理使用范围。在分析电子竞技网络直播是否构成合理使用时,可以借鉴美国版权法中判断合理使用的方法,即判断使用作品的目的和性质;被使用作品的性质;使用部分的数量及整体占比;使用作品对原作品产生的市场或价值影响。[[4]]有了上述判断方法的指引,笔者认为,判断电子竞技游戏直播是否构成合理使用,应从以下两个方面分析并得出结论

    (一)直播者的目的与性质

    根据美国司法实践,判断使用作品目的和性质时的依据为是否构成转换性使用。转换性使用是指对原作品的使用并非为了单纯的再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的,而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念,使原作品在使用过程中有了新的价值、功能或性质,从而改变了原先的功能或目的。[[5]]电子竞技游戏直播是符合转换性使用的。直播者形成的动态画面并不同于游戏资料库中的静态素材内容,在直播者的游戏画面中,形成了一个个完整的比赛画面与过程,而后者仅是文字、美术的文件。另外因为直播者直播电子竞技游戏并不是为了单纯展示游戏本身的文字与艺术价值,单纯让观众们欣赏游戏画面的美感,而是为了展现自己的操作技巧,教授观众游戏战略与操作;观众观看直播,一方面是学习操作技巧,另一方是欣赏直播者的表演,从中感受快乐。从最终形成的直播画面来看,是由动态游戏操作画面、直播者的实时画面、独具特色的解说以及观众的实时反馈(弹幕)等构成,不同原电子竞技游戏作品本身,而是游戏画面与其他新美学内容的结合,使原作品具有了新的功能,是对原游戏作品的转换性使用。

    (二)电子竞技游戏直播对原作品的商业影响

     要分析电子竞技游戏直播是否构成合理使用,关键要看电子竞技游戏直播对原作品的商业影响。有观点认为,“电子竞技游戏直播严重损害了网络游戏运营商的权益,挫伤了相关智力成果创造者积极性,与知识产权制度初衷不符”。[[6]]笔者不赞同此观点,首先如今大多数的电子竞技游戏都是可以免费下载的,观看游戏直播与游戏下载并无关系;其次,观看游戏直播不同于观看电影,看电影是被动观赏,一部电影的情节是固定不变的,因此人们不会付费重复观赏同一部电影,所以未经许可擅自播放电影的行为损害了电影着作权人的实质利益,是侵权行为。而直播者在直播电子竞技游戏时,不同直播者或直播者每一次直播所形成的动态游戏画面因为游戏操作的不同而不同,用户所注重的也不是游戏情节与感情而是通过欣赏直播者的操作,在竞技于对战中获得心理满足。同时,直播者的行为也不会使游戏着作权人遭受实质性损害,用户观看直播画面,类似于观看传统体育竞技项目的比赛,在观看游戏操作技术和体育比赛后,会有一种“跃跃欲试”的感觉,这也是为什么游戏用户被称为“玩家”的原因。游戏玩家在观看直播后并不会因此而失去对竞技游戏的“新鲜感”,其真正的目的是玩游戏,而不是单纯欣赏操作,从这个角度看,电子竞技游戏直播行为不仅没有对游戏着作权人产生商业性损坏,相反却起到了推动和促进作用,因此是构成合理使用的。

    三、电子竞技游戏直播画面性质的着作权性质

对于不同类型的直播者,对其直播画面的定性和着作权的享有与否的界定不能一概而论,应予以区别对待。

   (一)技术型游戏主播的玩家画面

   所谓技术型游戏主播,类似于本文所说的普通游戏玩家,以追求游戏胜利为目的,展示的是自己高超的操作技巧;且此类游戏主播多以职业电子竞技选手组成。这些游戏主播虽然会在直播时配有简单的技巧介绍,但是对直播的视频画面独创性贡献很少,申言之,玩家操作所形成的临时游戏画面不具有独创性,难以构成着作权法上的作品。

根据《伯尔尼公约》和我国《着作权法》的规定,作品要具有独创性、可复制性,并且是属于艺术、文学、科学领域的智力成果。在现有的技术支持条件下,游戏玩家的游戏画面可以通过拍摄、电脑软件录制等手段进行录制、保存和传播,具有可复制性。但是对于玩家操作所形成的游戏画面是否具有独创性这个问题,学界则存有争论。

随着技术的发展,如今的电子竞技游戏已然不同于过往在游戏机上操作的,如“魂斗罗”等玩家仅仅通过操作人物跑动、跳跃、射击等动作追求过关的游戏。在早期的游戏中,玩家在游戏中的选择很少,玩家的操作也无法对游戏形成干预,游戏流程都是开发者预先设计的,游戏玩家无法更改,更无法将设计自己想要的场景及其顺序融入游戏中,因此当时的游戏画面是不具有独创性的。现代电子竞技游戏互动性越来越强,开发者在游戏中设计了多种人物、故事情节、以及场景,这些原本在游戏资料库中的素材,通过玩家的操作,已不再是如同原来简单的“挑选重现”,而是游戏人物搭配游戏装备,配合不同的故事情节。其操作过程,包含着电子竞技游戏玩家们对同一游戏规则的不同理解以及独特的战略战术的展现。其操作所形成的的临时游戏画面是游戏程序本身的内容与玩家选择的内容的组合。正如有的学者所说“每个游戏都具有体现玩家操作技巧与智慧之处,这正是游戏的魅力所在”。[[7]]有学者据此认为“电子竞技游戏玩家活动的自由性决定了任何两场游戏的过程和画面不可能完全相似,这就达到了独创性的要求”[[8]],但是笔者认为有失偏颇,操作形成的临时画面是不具有独创性的,理由如下:

    首先,游戏玩家的游戏操作使游戏素材动态组合,展示了游戏玩家技术与战略,不同玩家对游戏会有不同理解,继会有不同的战略战术,使每个玩家对游戏操作形成的游戏画面不尽相同,鲜有重复。但是无论怎样操作,其游戏画面无法脱离游戏开发者起先设定的规则与边框,即储存于游戏资料库中的特定人物、故事背景和音乐音效等元素,这些元素是不变且会反复出现,这些共同不变的元素恰恰又是电子竞技游戏作品本身的核心内容,是每个玩家都会体验到的,其独创性属于游戏开发者,与玩家的操作没有关系。从国外的司法实践来看,早在1981年美国的Williams Electronics v. Artic International[[9]]案中,上诉法院对电子竞技游戏的独创性认定就已有定论。法院认为,虽然玩家在游戏期间与机器有交互作用,使得游戏画面的呈现因玩家的操作不同而有所改变,但是游戏玩家操作却没有改变游戏本身的独创性吸引模式。因此,玩家对游戏的操作所形成的画面是不享有着作权的。

    其次,电子竞技游戏玩家的操作是出于对战的目的而不是出于表达美感的目的。当游戏玩家或电子竞技选手在游戏过程中,其目的在于如何通过自己的技术与策略赢得比赛,而并不是要“创作一些具有独特性和美感的作品”,在这一方面,电子竞技游戏玩家的表现,与传统的体育竞技项目如篮球、足球的运动员,是十分相似的,不符合着作权法保护“独创的个性、艺术表达”的要求,因此不构成作品。另外,如果游戏玩家仅仅靠操作就能对临时的游戏画面享有着作权,对于游戏开发者付出的大量的智力劳动是极为不公的。

综上,电子竞技游戏玩家的操作所生成的临时游戏画面,是不具有着作权的特征,无法获得着作权法的保护。

    (二)娱乐型游戏直播者行为

    对于娱乐型游戏主播的情况比较复杂。娱乐型游戏主播是指有些游戏直播者在直播传播游戏画面时,加入许多与游戏本身无关,却带有强烈的主播个人印记的内容,比如与直播的游戏内容息息相关却又独具一格的解说。通过相关计算机软件和录像设备将自己的形象、解说声音,与游戏操作画面融为一体并一起传输给观众,在游戏直播时同时举行诸如抽奖、互动等娱乐活动的主播。笔者认为,娱乐型游戏直播者在直播过程中的游戏行为是具有独创性的。以斗鱼当红主播“芜湖大司马”为例,该游戏主播在直播操作一款名为英雄联盟的电子竞技游戏的同时,会配以极具个人特色的如“瓜皮、边缘OB、失了智”等解说,一时间在网络上广为流传。网友称其为,“五年王者无人问,半载瓜皮天下知。”该主播能够跻身一线主播,凭借的不仅是他出色的操作技巧,更多是与他操作相搭配的风趣而又独具一格的解说。娱乐型游戏主播的竞技操作行为和独立于游戏操作行为的个性化娱乐内容相互独立却又相互结合。判断某个游戏行为是否具有独创性,需要关注游戏玩家在游戏中的具体行为和行为目的。娱乐型游戏主播同时具有娱乐性和竞技性的属性,从最后传输给公众的游戏直播画面来看,此类电子竞技游戏玩家已不是单纯追求游戏胜利、展现游戏技巧,更多是追求某种具有戏剧性的节目效果。因此,娱乐型游戏直播者形成的游戏画面是具有一定独创性的。

   鉴于此,娱乐型电竞游戏直播者应受到着作权法的保护,我们认为其享有表演者权。表演者权是邻接权的一种。邻接权是赋予作品传播者在传播作品的过程中付出创造性劳动的一项权利。表演者权是一种包括现场直播、公开传送有关表演活动、或通过互联网向公众传送表演活动的权利,是公开传播权的一种。[[10]]在传播手段越来越多样化的今天,传播扩大了作品的影响,更多人因传播对某个作品有所了解。所以,对作品传播者的保护也显得尤为重要。由于电子竞技游戏对规则以及游戏的操作方式的限制比较多,游戏玩家的游戏操作行为的独创性远远达不到作品对独创性要求的程度。但娱乐型电竞游戏直播者在直播过程中同时穿插着解说表演与娱乐表演,并且将游戏操作与娱乐行为高度结合融为一体,在直播传播游戏作品同时产生一些创造性劳动成果,这些劳动成果是直播者的智力投入,是理应受到邻接权保护的。与此同时,直播者或在网络平台实时传播游戏画面,或将自己的直播画面录制为视频供用户点播的行为,构成对作品的公开传播,符合表演者权的构成要件,因此笔者认为,应赋予娱乐型电竞游戏直播者表演者权。

    根据《着作权法》规定表演者表演行为仅限于已有作品。[[11]]由于法律对游戏作品尚没有明确的定性,电子竞技游戏直播者也因此无法获得表演者权。但是随着自媒体的迅速发展,对非作品的表演行为及其所制成的视频越来越多出现在网络平台并迅速传播发展。在这些表演中也凝结了表演者的智力创造,如果法律不保护这些作品,对表演者是不公平的。同时有的学者已经指出,“单纯认定表演者表演仅属于原有作品的传播行为已经与当今技术发展不符。表演者在传播原有作品思想外,同时也是二次创作的过程”。[[12]]从保护权利、丰富文化作品种类的角度看,这是一个很好的观点。同时,若赋予此类游戏直播者表演者权,也会极大地提高玩家表演创作的积极性,提升游戏直播的品质。直播品质提高就会吸引更多的观众观看,在观看的同时也会刺激很多人进而了解相关电子竞技游戏,进而有利于相关游戏作品的进一步传播。

    四、对游戏网络直播者法律保护的完善建议

现如今,着作权法无法对娱乐型电子竞技游戏网络游戏直播者提供有效保护的主要原因是尚未将其纳入着作财产权的保护范围。我国《着作权法》颁布于2001年并经两次修改,但当时还没有网络直播这种交互式的传播方式存在,因此电子竞技游戏中直播者的行为没有纳入合理使用范围,直播画面一亦无法受到“信息网络传播权”的保护。随着网络直播的迅速发展,电子竞技产业的不断扩大,电子竞技直播纠纷越来越多,迫切需要通过修法或者颁布司法解释的立法形式对“电子竞技游戏”中的着作权性质进行明晰,建议扩大信息网络传播权的范围,将电子竞技游戏中形成的新型着作权予以保护,以此达到“息诉”目的,促进我国电子竞技游戏产业的发展。

 

注释:



[[1]] 王迁:《电子游戏直播的着作权问题研究》,《电子知识产权》,2016年第2期,第11页。

[[2]] 崔国斌:《认真对待游戏》,《知识产权》,2016年第2期,第3页。

[[3]]《着作权法》第二十二条规定:在下列情况下使用作品,可以不经着作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

[[4]]参见https://en.wikipedia.org/wiki/Campbell_v._Acuff-Rose_Music,_Inc. 访问日期:2017312日。

[[5]] 王迁:《电子游戏直播的着作权问题研究》,《电子知识产权》,2016年第2期,第15页。

[[6]]周高见、田小军、陈谦《网络游戏直播的版权法律保护探讨》,《中国版权》,2016年第1期,第55页。

[[7]]夏佳明:《电子游戏直播中知识产权保护研究》,《电子知识产权》,2016年第2期,第21页。

[[8]]崔志伟:《电子竞技游戏网络直播相关着作权问题研究》,《公民与法》,2016年第4期,第50页。

[[9]] Williams Electronics v. Artic International, 685 F.2d 870.

[[10]]冯晓青:《着作权法》,北京:法律出版社,2010出版,第215页。

[[11]]《着作权法》第三十七条规定:使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得着作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得着作权人许可,并支付报酬。

[[12]]宋颂:《表演者权的迷失与回归-简评着作权法送审稿相关条款》,《电子知识产权》,20157期,第18页。