预告抵押登记权利人对预售商品房优先受偿权的效力辨析
栏目:理论文章 发布时间:2017-06-28
内容摘要:预告抵押登记权利人是否能够对预售商品房享有优先受偿权,一直以来都颇有争议,在司法实践中也不乏截然相反的判决。本文通过列举不同法院的判决,对预告抵押登记权利人的优先受偿权进行分类讨论。

内容摘要:预告抵押登记权利人是否能够对预售商品房享有优先受偿权,一直以来都颇有争议,在司法实践中也不乏截然相反的判决。本文通过列举不同法院的判决,对预告抵押登记权利人的优先受偿权进行分类讨论。

关键词:预告抵押登记权利人  预售商品房  判例  优先受偿权

一、引子

最高人民法院公报于2014年第9期刊载原告中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉被告上海东某房地产有限公司及被告陈某绮保证合同纠纷一案。该案件中二审判决认定预告登记未使银行获得现实的抵押权,银行不能对该预售商品房行使抵押权1

但经过查找类似案例不难发现,即使在最高法院公报刊载了该类案件后,仍有很多法院在司法实践中作出支持预告抵押登记优先受偿效力的判决。如安徽省高院(2014)晥民二终字第780号、浙江省高级人民法院( 2015) 浙民申字第809 号判决、浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭商外终字第27号、广东省广州市海珠区人民法院(2014)穗海法民二初字第1266号、绍兴市中级人民法院( 2015) 浙绍商终字第390 号判决等。

可见在预售商品房的过程中,预告抵押登记是否具有物权效力以及登记权利人是否因此而享有优先受偿权,一直以来都颇有争议,在司法实践中的判决也是形形色色。因为判决的不确定性导致登记权利人,特别是为预售商品房提供贷款的商业银行而言,存在极大的风险。本文将以实践中的司法判例为切入点,对我国预告抵押登记权利人对预售商品房优先受偿权的效力进行辨析。

二、预告登记与预告抵押登记在我国的法律依据

预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,为保护其取得未来物权之请求权而对其所进行的登记2。预告登记制度来源于《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定及《房屋登记办法》第六十八条规定。同样,建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款,对于预购商品房办理正式抵押登记进行了规定。

我国的预告登记支付源自与普鲁士法中的异议登记制度,但经过《物权法》的规定,预告登记制度根据本土化,更适应我国的法律体现。商品房的预告抵押登记制度也是由预告登记制度派生出来的,但就此也导致学界对预告抵押登记的性质有不同的见解。本文中对于学界的争议就不做详细阐释,但是无论学界将该权利定义为准物权、债权物权化说或者是债权请求权保全制度3,预告抵押登记制度不能被认定为物权是肯定的,那么他也就不能够产生物权的效力。

三、预告抵押登记权利人对预售商品房是否享有优先受偿权的在司法判例中的理论观点

预告抵押登记制度设立的作用主要在于其具有公示的公信力,能够保障买受人将来实现不动产物权的权利。但不可否认的是预告抵押登记制度从本质上讲,仍然是一种请求权,不具有物权的效力。正因如此,理论界与司法实务中对于预告抵押登记制度是否能够享有优先受偿权就有着不同的看法。

前文所述的最高院公报刊载的上海市第二中院认为预告抵押登记不具有抵押权的效力,因此不能够产生优先受偿的结果。其主要观点为:抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,预告抵押登记权人仅能够享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权4。虽然该观点为主流观点,并且符合我国《物权法》的立法本意,严格的按照法律的规定来界定物权与请求权的区别。

但是不可忽视的是,在现实生活中预售商品房按揭贷款,买房人在与开发商签订购房合同后,以所购房屋作为抵押向贷款,并办理预告抵押登记,而开发商则承担阶段性担保责任。一旦房屋买受人在具备办理抵押权证的条件但却拒绝办理时,将导致预告抵押登记的失效,银行作为预告抵押登记权利人将承担巨大的风险。

以青岛市中级人民法院作出的某判决为例,原告某银行诉两个人被告,青岛市中级人民法院经二审查明涉案房屋办理完毕抵押预告登记后,银行方无法联系到房屋购买人,而多次于小区门口张贴通知,通知房屋购买人在偿还银行贷款的同时办理房屋产权证据及办理正式抵押登记手续,但房屋购买人均未回应。后青岛市中级人民法院判决支持了银行具有对涉案房屋优先受偿的权利。其论述理由主要为:不动产物权请求权是具有排他效力的请求权,立法本意是督促当事人办理正式抵押登记。但办理抵押登记必须要有抵押人的配合,而预告登记失效作为非常严重的失权后果,应以登记权利人具有重大过失为前提。因此,赋予抵押人通知的义务是确定预告登记权利人是否有过错的必要条件。抵押预告登记仍然有效。预告登记虽非正式的抵押登记,但上诉人依照合同约定,在预告登记仍然有效的情况下,抵押预告登记仍然有效。

在司法实践中,支持该观点的法院并不在少数,福州市中级人民法院在判决某二审案件时也支持了预告抵押登记具有优先受偿的效力。但与青岛市中级人民法院的判决不同的是,福州市中级人民法院采取了更为符合法律规定的判决方法,其判决房屋买受人应于判决生效之日起30日内协助银行办理抵押登记手续,同时房地产开发公司承担保证责任直至抵押登记手续办理完毕。如房屋买受人逾期未办理抵押登记则银行对涉案房屋拍卖、变卖的价款具有优先受偿权5

通过上述案例,不难看出虽然我国物权法对于预告抵押登记的请求权性质进行了明确的规定,但司法实践中对于预告抵押登记的优先受权偿的判断不得不考虑现实生活中的需求,分情况进行考量。

四、笔者观点

笔者认为预告抵押登记权利人对预售商品房优先受偿权的效力问题,不能一概而论,福建省福州市中级人民法院的判例就给了我们很大的启示。笔者认为辨别预告抵押登记权利人对预售商品房的优先受偿权应当区分产生预告抵押登记纠纷的原因,即房屋在办理完毕预告抵押登记后由于何种原因导致未能办理正式的抵押登记。

在因房地产开发商的原因导致的房屋未能办理正式抵押登记的情况下,因我国房屋买卖制度现较为完善,网签、抵押合同等合同中已经就开发商的义务进行了明确的约定,如开发商违约,则合同相对方可依据合同追究开发商的违约责任,且在现实生活中开发商有较多财产易于执行,故该类情况发生较少。

因房屋买受人的原因导致的房屋未能办理正式的抵押登记的情况是本文要探讨的主要情况。在这种情况下,笔者认同预告抵押登记权利人即银行无过错时应当享有对预售商品房的优先受偿权。第一,依据《合同法》第45条的规定,在预售商品房的交易过程中,银行与房屋买受人签订抵押合同,并约定办理预告抵押登记与正式抵押登记。但在具备实际办理正式抵押登记时,预告抵押登记权利人通过各种途径告知并要求房屋买受人履行办理抵押登记的义务,但房屋买受人拒不办理抵押登记,以不正当的理由阻止正式抵押登记的办理,即阻止该条件的成就,而最终导致未能办理正式抵押登记,则应当认定为条件已经成就,那么预告抵押登记权利人不应当在无过错的情况下丧失对房屋的抵押权,故其应当就预售房屋享有优先受偿权。第二,依据诚实信用原则、公平原则等,在房屋具备办理正式抵押登记条件下,但房屋买受人拒不办理的,则房屋买受人违反了合同的约定,违背了诚实信用的原则,也导致预告抵押登记权利人在支付了相应对价后无法获得保障,违背了公平原则。赋予预告抵押登记权利人优先受偿权更能够遏制房屋买受人的上述行为,净化社会环境,维护交易安全。

在房屋已经办理了预告抵押登记,但尚不具备办理正式抵押登记的条件下,预告登记抵押权人可依据与房屋买受人或开发商签订的合同,要求其履行相应的义务,使得达到能够办理抵押登记的条件。但在该种情况下,预告抵押登记权利人是无法直接对预售商品房享有优先受偿的权利的。

虽然笔者认同在部分情况下预告抵押登记权利人享有对预售商品房屋的优先受偿权,但是在实际操作的过程中,作为律师要做到判决能够切实执行。所以在针对该类纠纷进行诉讼时,应当参照福州市中级人民法院的审判做法,先请求法院判决房屋买受人履行办理正式抵押登记的义务,如在宽限期限内未办理则请求法院判决预告抵押登记权利人对拍卖或变卖房屋的价款进行优先受偿。这样不仅可以保障预告登记抵押人的主债权得以实现,还有利于现实中的实践操作。

本文中笔者虽然赞同在一定情况下预告抵押登记权利人对预售商品房享有优先受偿权,但不可否认的是在我国预告抵押登记仍是一种排他性的请求权,其不可能直接转化为物权,在现实生活中符合享有优先受偿权的条件也较为严格。同时,司法判决中对于类似问题的判决仍旧存在着很多的差异,同案不同判的现象时有发生。最高人民法院应当出具更为清晰、明确的司法解释或指导性案例,依据具体的情况对该类案件进行划分,明确具体的判决尺度。

 

    释:[1] “光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第9

[2] 孙先忠.论不动产物权登记[J].中国法学,1996( 5)

[3] 王泽鉴.民法物权().北京:中国政法大学出版社.2001128

[4] “光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第9

[5]福建省福州市中级人民法院(2015)榕民终字第5965号民事判决书

参考文献:[1] 王利明.物权法研究.北京:中国人民大学出版社.2002210

[2] 江平主编. 中国物权法教程[M]. 北京: 知识产权出版社,2007: 143

[3] 张双根.商品房预售中预告登记制度之质疑.清华法学.2014(2)